По договору франчайзинга (франшизы) одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение.
Российское законодательство не только не содержит определение понятия договора франчайзинга, но в принципе не использует термин «франчайзинг». Наиболее близким по содержанию к договору франчайзинга в российском законодательстве является Договор коммерческой концессии.
Основные положения главы 54 ГК РФ в целом соответствуют зарубежным законодательным определениям "франшизы", "франчайзинга", включая, в частности, определение Европейской комиссии ЕС, имеющее силу нормативно-правового акта для стран - членов ЕС.
Характерной чертой российского франчайзинга, отличающей его от общепринятой практики, является частый отказ от применения договора коммерческой концессии и замена его рядом других договоров, индивидуально разработанных для конкретной франшизной системы, что объясняется отсутствием законодательного регулирования договора франчайзинга и отказом большинства российских предпринимателей отождествлять договор франчайзинга и договор коммерческой концессии. К тому же, правообладатель таким образом уходит от необходимости регистрации договора в Налоговом органе и ответственности по требованиям о качестве товаров и услуг, реализуемых пользователем.
Кроме договора коммерческой концессии, к договорам, с помощью которых можно оформить франчайзинговые отношения, относятся:
- лицензионный договор
- агентский договор
- договор поставки (если предполагается поставка товара)
- договор давальческой переработки (производственный франчайзинг)
- договор совместной деятельности
- договор консалтинга (услуги)
- договор комиссии
- дилерский договор
- договор об уступке патента
- договор о предоставлении ноу-хау
- договор продажи
- договор аренды (в том числе, лизинга) и др.
Например, один из клиентов FRANSH Стратегия роста, являющийся компанией-резидентом РФ, фактически осуществляет франчайзинг, но заменяет его рядом самостоятельных договоров: договором комиссии, договором займа, лицензионным договором и договором продажи и лизинга оборудования. На сегодняшний день франчайзинговая сеть этой компании насчитывает более 40 партнеров и продолжает расти.
Понятие договора коммерческой концессии
В соответствии со ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (Правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (Пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания, патент на изобретение и т.д.
По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
Хотя договорная деятельность пользователя близка к функциям традиционных дистрибьюторов лицензированных агентов, дилеров, коммивояжеров, маклеров и других наемных лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, коммерческая концессия по своей правовой природе отличается от таких договоров. Во-первых, пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению. Во-вторых, он несет ответственность за такие действия собственным имуществом. Кроме того, при договоре коммерческой концессии пользователь вознаграждает правообладателя, а не наоборот, как это имеет место при договоре комиссии или агентирования.
В юридической литературе договор коммерческой концессии (как и его зарубежные аналоги - франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного типа, т.к. необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Вместе с тем в отличие от лицензиата успех пользователя договора коммерческой концессии зависит и от умения правообладателя создать прибыльную систему, обучить пользователя правилам надлежащей работы системы, совершенствовать и развивать систему, постоянно контролировать пользователя и содействовать ему в течение срока действия договора коммерческой концессии, причем от этих обязанностей правообладатель не вправе отступить. В договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. По мнению экспертов в соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).